（2011年11月26日郑州铁路运输中级法院审判委员会第26次会议审定）

    主题词   贪污罪  犯罪主体  共同犯罪

    裁判要点

    金文星的行为是否构成贪污罪、伪造公司印章犯罪是否构成共同犯罪。

    基本案情

    被告人金文星犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。

    洛阳铁路运输检察院指控：

    一、2009年8月3日，被告人金文星在担任中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部指挥长期间，将云南河海环保工程有限公司按照约定支付给第四指挥部的30 000元工资款，采用不入账的手段，与李福丽、井军、高海波、何国强私分，金文星分得赃款13 000元。案发后，金文星退交赃款13 000元。

    二、2009年2月，被告人金文星安排中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部干部何国强在集贸市场刻制“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章1枚。同年3月利用伪造的该印章与云南省绥江县新滩镇人民政府签订了工程施工合同。

    对以上指控，公诉机关提供了相应的证据予以证明，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百八十条第二款规定，以贪污罪、伪造公司印章罪追究被告人金文星的刑事责任；并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定数罪并罚。

    在法庭审理过程中，公诉人提出，被告人金文星认罪态度好，积极退赃，可酌情从轻处罚，建议对金文星以贪污罪判处七年以下有期徒刑，以伪造公司印章罪判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

    被告人金文星没有向法庭提供证据，当庭提出自己具有自首情节，在取保候审期间被限制人身自由。

    被告人金文星的辩护人没有向法庭提供证据，提出以下辩护意见：1.公诉机关指控金文星犯贪污罪的主体身份的证据不足，30 000元是工资款，属于应得到的工资报酬，金文星的行为不构成贪污罪；2.侦查机关涉嫌违法办案，所取得的证据不能认定，侦查人员讯问金文星、询问何国强形式不合法，属违法证据，不能作为定案依据，不应认定被告人金文星构成伪造公司印章最；3.无论金文星是否构成伪造公司印章罪，金文星都具有自首情节，依法可以从轻、减轻或免除处罚；4.金文星在取保候审期间被限制人身自由，若做有罪处理依法应当折抵刑期。

    洛阳铁路运输法院经审理查明：

    一、2008年底，云南河海环保工程有限公司利用中铁十五局集团第二工程有限公司资质中标昆明市四个淹水点工程，云南河海环保工程有限公司出纳杨家帅代表该公司与中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部签订劳务分包合同，约定第四指挥部向合作项目派任项目经理1名、财务人员1名，云南河海环保工程有限公司负责支付每月每人3 000元工资。实际施工中，第四指挥部并未派驻项目经理和财务人员。2009年8月3日，云南河海环保工程有限公司出纳杨家帅将30 000元工资款支付给第四指挥部，被告人金文星利用担任第四指挥部指挥长的职务便利，采用不入账的手段，亲自主持与李福丽、井军、高海波、何国强将该款私分，金文星分得赃款13 000元。案发后，金文星退交赃款13 000元。

    二、2009年2月，被告人金文星指派中铁十五局集团第二工程有限公司第四指挥部工作人员何国强在集贸市场伪造“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章1枚。同年3月，第四指挥部利用伪造的该印章与云南省绥江县新滩镇人民政府签订了新滩镇新址新滩大桥工程施工合同。案发后，该伪造印章被追回。

    裁判结果

    根据审理查明的上述事实，洛阳铁路运输法院于2010年12月21日依法以（2010）洛铁刑初字第30号刑事判决以被告人金文星犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。宣判后，被告人金文星不服一审判决提出上诉。郑州铁路运输中级法院经审理于2011年2月21日以同样的事实和理由作出（2010）郑铁中刑终字第3号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

    裁判理由

    两审法院认为，被告人金文星身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞国家财产，其行为侵犯了国家机关的廉政制度建设和国家财产所有权，构成贪污罪；指使他人故意伪造公司印章，其行为侵犯了公司的信誉及正常活动，构成伪造公司印章罪。公诉机关指控罪名成立。被告人金文星在共同贪污过程中起主要作用，系主犯，但归案后认罪态度好，积极退赃，可以酌情予以从轻处罚。

    本案中，就被告人金文星的行为是否构成贪污罪、伪造公司印章犯罪是否共同犯罪存在着一定争议。

    法庭审理过程中，辩护人提出公诉机关指控金文星犯贪污罪的主体身份的证据不足，30 000元是工资款，属于应得到的工资报酬，金文星的行为不构成贪污罪。经查，中铁十五局集团有限公司企业管理部出具的证明、营业执照、公司章程、股东出资情况表，证实中铁十五局集团第二工程有限公司是国有企业，金文星系国家工作人员；劳务分包合同、第四指挥部的核查证明、第二工程有限公司出具的证明、合作项目财务管理办法、相关证人证言，证实30 000元系云南河海环保工程有限公司按合同约定支付给第四指挥部向合作项目派任项目经理及财务人员的工资，而实际施工中，第四指挥部并未派驻项目经理和财务人员。且该款即使支付给第四指挥部，也应当将该款注入第四指挥部财务帐，而后由第四指挥部支付该款。金文星等人采取不入账的手段将该款私分，其行为符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。

    关于伪造公司印章犯罪是否共同犯罪的问题，一审法院认为，被告人金文星指使他人前往集贸市场伪造“中铁十五局集团第二工程有限公司”印章，金文星的行为是共同犯罪的一部分，前往伪造公司印章人员也是共同犯罪的一部分，违规制作公司印章人员也是共同犯罪的一部分，上述人员只是分工的不同，是共同完成了伪造公司印章的行为。二审法院认为，公诉机关未指控伪造公司印章犯罪是共同犯罪，原审法院认定金文星为共同犯罪主犯不当，予以纠正，但不影响对被告人金文星的量刑。笔者认为，二审法院对该问题的认定是正确的。因为在伪造公司印章犯罪中，何国强作为金文星的下属，依照其指派去刻假印章的行为，社会危害性较小，一般不应认定为犯罪，公诉机关也未认定共同犯罪，从而追究何国强的刑事责任。如果何国强的行为不构成犯罪，那么金文星的行为自然也构不成共同犯罪。